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双色球江西快3今天开奖:【建緯觀點】PPP+EPC模式的法律風險及其防范

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曹珊


全國律師協會建設工程與房地產委員會 秘書長

上海市建緯律師事務所副主任、PPP中心主任

上海市建緯(南京)律師事務所主任

     

2017年7月25日,建緯律師事務所受國務院住房和城鄉建設部、中國石油和化工勘察設計協會委托,承擔了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的起草工作,成立了由朱樹英主任任組長、曹珊副主任和韓如波主任助理任副組長的管理辦法(草案)課題組,總分所五十余名高級合伙人以及有專業背景的資深律師參與了此項課題。建緯總分所專業律師的積極參與,提高了在工程總承包和“PPP+EPC”模式的法律服務專業知識和專業能力。

     

2017年12月28日,住建部《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(征求意見稿)發布,標志著工程總承包時代的強勢來臨!近年來,我國EPC模式的運用相對成熟,EPC總承包商參與PPP項目能夠取得經濟效益,滿足自身的發展需要。PPP+EPC模式也得到了廣泛應用。

     

在此背景下,上海市建緯律師事務所副主任、南京分所主任曹珊律師,就“PPP+EPC模式”進行研究,并成文于《PPP+EPC模式的法律風險及其防范》,文章首發于《建緯律師》所刊增刊第15期“工程總承包專題”。


一、PPP+EPC模式的概念簡析


“ PPP+EPC ”模式,是指總承包商通過“PPP” 投融資的方式介入項目,實施設計、施工、采購等總承包的交鑰匙工程,并且投資企業通過特許經營協議,獲得相應回報,在約定周期后將設施移交給政府部門。


(一)PPP模式簡析

     

PPP (Public-Private Partnership)的應用領域涉及了一切公共領域,例如醫療衛生、市政設施、交通設施、環境治理、教育、國防等領域;電信、電力能源、交通運輸及市政項目是金額最大的四個領域。

    

 PPP模式的組織形式非常復雜,合作各方之間不可避免地會產生不同層次、類型的利益和責任的分歧。只有政府方與社會資本方形成相互合作的機制,才能使得合作各方的分歧模糊化,在求同存異的前提下完成項目的目標。目前認可的 PPP 模式主要分為以下三種:外包類、特許經營類(包括 BOT及變身、BOOT、O&M、MC)、私有化類。


(二)EPC模式簡析

      

EPC(Engineering,Procurement and Construction)是對工程項目的設計、施工、采購等實施總承包,即交鑰匙工程,也就是總承包單位通常通過固定總價合同將建設工程項目承包,并且承擔項目所有的勘查、設計、采購、施工,對所承包建設工程的進度、投資、質量、安全等全面負責,總承包方通過優化整合,最終向發包方交付一個符合合同規定、并通過竣工驗收的建設工程承包模式。

     

 總承包單位在長期的工程管理中,擁有一批優秀的各種專業的人才,可以對整個建設項目實行全面的、科學的、動態的管理,這是臨時性的組織、籌建處、指揮部直接進行項目管理所無法實現的。在EPC模式下,發包方提出投資要求和意向,把項目的勘察工作、設計、工程材料和設備采購、施工等工作都交給總承包單位,這在國際上采用很普遍,優勢是在于和其他工程項目管理模式相比:較好的避免了設計與施工、材料、設備采購脫節的矛盾,設計在建設過程中能充分發揮主導作用,可優化整體方案,各階段的工作可合理深度交叉;以總承包單位為核心,能有效的工期、費用、質量和安全管理進行綜合控制。


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二、PPP+EPC模式的發展背景

       

在公共服務和基礎設施建設領域,PPP模式毫無疑問是近兩年最受矚目的焦點。而PPP+EPC模式,是指在采用PPP模式建設運營的項目中,政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人的同時,確定項目的建設工程承包方。由于我國基礎設施投資日趨大型化、復雜化和集成化,政作府為業主方傾向于采用工程總承包模式,由一家承包商來承擔某一項目的工程設計、材料設備采購和項目施工等全部工作。在政策環境上,《中華人民共和國招標投標法實施條例》以及財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》(財金[2016] 90號)中關于“兩招并一招”條文的出臺,以避免“二次招標”的操作方式使得PPP+EPC模式有了廣闊發展的空間。同時,我國EPC模式的運用相對成熟,EPC總承包商參與PPP項目能夠取得經濟效益,滿足自身的發展需要。因此,近年來,PPP+EPC模式應用較為廣泛。例如,2016年甘肅省蘭州市中通道高速工程,廣西北流市印塘圭江大橋及引道工程,浙江省杭州市大江東產業集聚區工程等,均采用了PPP+EPC模式。

      

在國家力推PPP模式的背景下,很多沒有建設工程背景的企業尤其是金融企業涌入基礎設施建設領域。這些金融企業在資本籌集方面相對于工程建設企業擁有更強的優勢,然而在工程建設方面經驗的欠缺使得這些金融企業必須與工程建設企業進行合作,以便在與政府進行協商洽談的過程中可以更加全面、深入、充分地控制整個項目的進程與風險。與此同時,工程建設企業也愿意與金融企業進行合作,從而獲取更多的項目機會。在此情形下PPP+EPC模式項目架構有了新發展,即工程建設企業與金融企業組成聯合體參加PPP項目社會資本方投標。其中,工程建設企業作為共同的投資人,并在中標后作為PPP項目建設承包商與項目公司簽訂建設合同。

      

在“PPP+EPC”模式之下,EPC 總承包商通過“PPP”投融資的方式介入項目,實施設計、施工、采購等工程總承包工作;而投資企業通過特許經營協議,獲得相應回報,在約定期限屆滿后將設施移交給政府。


三、PPP+EPC模式的優勢


(一)減輕政府財政壓力,創新項目融資模式
     

 為發展和維持日益增長的人口所需的基礎設施,政府面臨的融資壓力也越來越大。推進城鎮化,修繕老舊設施,滿足新進入城鎮的居民的公共需求,以及完善公共服務缺失或供給不足地區的基礎設施等,都是政府部門面臨的挑戰。此外,由于基礎設施的運營經常產生赤字,只能靠財政補貼,這也增加了公共資源的支出。面臨上述壓力,大多數政府的財力有限,融資壓力巨大是成為調動社會資本參與基礎設施建設的主要原因。若PPP模式設計合理,則可調動此前閑置且正在尋求投資機遇的本地、地區或國際范圍內的社會資本。社會資本方進入PPP項目是為了利用其管理能力和經驗(特別是公用事業)獲利。參與PPP項目的社會資本方通過提供服務獲得政府補償,從而獲取適當的投資回報。


(二)政府方和社會資本方取長補短,發揮各自優勢,彌補對方不足

      

雙方可以形成互利的長期目標,可以以最有效的成本為公眾提供高質量的服務,提高生產效率。由政府財政單獨投資并進行經營管理的生產方式往往缺乏效率,比如財政資金是共有資金,使用財政資金是在花政府的錢辦公眾的事,難免缺乏效率。采取PPP項目模式則是轉變為企業花自己的錢辦自己的事,必將提高生產效率。


(三)設計方案更為合理

      

PPP模式結合EPC模式在設計本工程時,某些工程部位的設計不能直接套用以前的設計模式時,而需要在滿足符合規范的情況下更精細經濟地規劃設計,因此施工企業在設計階段與設計單位深入溝通、密切合作,這樣對企業管理人員綜合能力的提高具有極大的推動作用;由于設計、采購、施工都可以在一個項目部宏觀控制下完成,技術人員可以相互交流,密切配合,使得設計更加易于施工操作,更經濟合理。同時,設計、采購、施工階段部分工作重疊進行,大大縮短了工程工期。工期的縮短降低了工程費用,工程也可以早日投產使用創造效益。


(四)適應工程建設市場和企業需要,提高經濟效率

      

在該模式下,項目建設成本、運營成本、維修和翻新成本以及私營機構的融資成本統稱為PPP合同約定成本,由于EPC模式在建設施工、技術、運營管理等方面的相對優勢得以充分發揮,PPP合同約定成本會小于政府方獨立開展項目時的相應成本,形成了PPP+EPC項目的優勢。


(五)把EPC模式的資源整合管理方式融入PPP模式

     

 PPP+EPC模式能較好地將項目的投資、工期、質量控制在最合理的范圍內,這對于PPP項目的總融資及資金鏈形成了目標計劃,較好的保證項目實施。


(六)避免“二次招標”

     

 PPP項目采購通常屬于《政府采購法》規范的行為,而PPP項目中的工程建設又通常屬于《招標投標法》第三條第一款所規定的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”。依照該兩法規定,PPP項目需采用競爭方式選擇社會投資人,而工程建設需招標選擇施工單位。對于想通過“PPP”投融資方式介入項目的工程承包方而言,“二次招標”可能會使其面臨在社會資本方的遴選中不能中標的風險,而PPP+EPC模式的操作方式有機會解決該問題。


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四、PPP+EPC模式下常見的法律風險

      

PPP+EPC模式融合了PPP模式和EPC模式,但我國在兩種模式的各自進程上尚處于探索階段,在法律法規上存在諸多缺失和相互矛盾之處,在兩者的融合上更缺乏有效的論證和足夠法律支撐,導致在實際操作中該模式存在較多的法律風險,現簡要分析如下:


(一)“兩招并一招”是否合法的風險

  

“兩招并一招”模式在PPP+EPC模式中的實施,這是PPP+EPC模式中最主要的風險之一。需要特別指出的是,PPP+EPC模式并不是PPP模式的一種具體模式,PPP+EPC模式的提出是順應眾多工程承包商投資PPP項目的需要。PPP+EPC模式下實施的“兩招并一招”,其法律依據為《招標投標法實施條例》第九條所規定的“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的項目可以不進行招標”。但從法律規定看,符合允許《招標投標法實施條例》第九條所提到的“可以不進行招標”的范圍是有要求的,行政法規中僅僅明確該規定可以適用于“特許經營項目”而并非所有“PPP項目”。然目前尚未有任何法律法規明確規定 “特許經營項目”和“PPP項目”是含義相同、可以互相替換的概念,“特許經營項目”僅僅是“PPP項目”中的一部分,“PPP項目”是比“特許經營項目”更寬泛的一個概念。

      

雖然財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》(財金[2016] 90號)第九條規定:“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目,已經依據政府采購法選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的,按照《招標投標法實施條例》第九條規定,合作方可以不再進行招標?!備錳踔忻揮忻魅犯錳踅鍪視糜諤匭砭钅?,而是可以適用于所有PPP項目。但財金[2016] 90號文由于其法律位階較低,在“特許經營項目”和“招標方式”等方面的規定與《招標投標法實施條例》的相關規定沖突,在合法性上仍然存在著疑問?;褂心殼暗摹墩肷緇嶙時競獻魈趵罰ㄕ髑笠餳澹┑詼奶豕娑ǎ骸笆凳┖獻饗钅克璧慕ㄉ韞こ?、設備和原材料等貨物以及相關服務,社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供,且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的,可以由社會資本方自行建設、生產或者提供?!?,但該條例尚未正式出臺。由于缺乏較高位階的法律法規明確所有PPP項目及在只要是采用競爭方式采購社會資本方的情況下其采用EPC總承包時“兩招并一招”的合法性,在此情況下,PPP+EPC模式下的“兩招并一招”在某些項目和非招標采購方式下操作可能會被認定為“合理而不合法”。


(二)價格機制安排不合理的風險

     

一般地,PPP項目完成社會資本方招標后,再由SPV項目公司與中標社會資本中有承包資質和能力的一方簽署EPC合同,并非一次性完成。但是PPP項目在社會資本方采購環節中,政府方和中標的社會資本方卻是一并完成了在此后環節中EPC合同中涉及的相關價格的邊界條件的確定。因此,作為PPP項目中的社會資本方的組成部分,工程承包企業應當就其所考慮、關切的工程價格方面的安排在PPP項目采購階段就應與政府方展開磋商和談判,以維護自身的利益。否則,會造成社會資本方中選、PPP項目合同及EPC合同的權利義務設置完畢之后,或在工程實際建設過程中,社會資本方就EPC合同的價格問題已經失去了和政府方進行商榷的余地,工程承包企業也因此承擔相應的風險。政府方亦然,其需要就其利益關切在采購環節就進行落實。

     

同時,PPP項目SPV項目公司的管理層主要由中標社會資本方派出,現實中社會資本方往往只關注工程利潤,而工程利潤的多少又與工程總投資密切相關。如果一個PPP項目在社會資本方中標時,工程設計圖紙尚未完成,這個時候,因工程建設采用的是EPC模式又是固定總價合同時,由于前期設計方案論證不夠充分,由此會留下諸多隱患,且日后也難以解決;如果采用的是單價合同,結算價格按照實際工作量據實調整,社會資本方主導的SPV項目公司主觀上很難有優化設計、節約投資的動力,項目后期結算、財政審核、審計勢必工作量大、周期長,雙方容易產生分歧,可能會影響政府付費或可行性缺口補助的按期支付,并導致政府方的實際支付額超出財政承受能力論證報告的計劃支付額。


(三)總承包企業身份認定的風險

     

雖然在PPP+EPC模式下,金融企業與工程建設企業組成聯合體進行投標,招標人將會在確定社會投資人的同時將工程建設企業確定為該項目的建設工程總承包人,但是,根據《招標投標法實施條例》第九條和財政部財金[2016] 90號文第九條規定,其可以自行建設的主體應是作為整體的聯合體投資人(社會資本合作方),而并非聯合體投資人中的任一成員單位。事實上,如嚴格按《招標投標法實施條例》第九條規定執行,可以自行建設的主體至少應當是SPV項目公司的大股東。但到目前為止,工程建設企業作為項目公司小股東而同時獲得承包權的案例頗多,聯合體投資人中的小股東作為PPP項目建設承包方的做法基本為實踐所接受。但是,有些工程建設企業認為,既然自身參與聯合體對PPP項目進行投標的目的在于獲得PPP項目施工總承包資格進而獲取工程利潤,參與投資并不符合其商業利益。因此,盡管在PPP項目投標文件中將自身列為投資小股東,卻往往會在公司章程或者其他與實際投資人簽訂的法律文件中,約定了與股東身份應當擁有的權利義務不一致的內容。例如,大股東在項目建成后按實際投資額加利息的價格購買工程建設企業的股權;約定工程建設企業不參與項目公司管理,也不承擔項目公司的虧損;將工程建設企業的出資時間拖后并在到期前零對價轉讓給大股東,以實現其并不實際支付出資的目的等。上述種種約定可能因違法而被投訴,或者因“以合法形式掩蓋非法目的”被判定行為無效而導致對PPP合同政府方的違約,從而可能會使工程建設企業失去承包項目的權利。

    

 如果選擇簽訂“黑白合同”,不公開真實的法律關系,黑合同可能因不能獲得法院支持而無法實施。同時,由于PPP項目的公共性質,這樣的“黑合同”很可能因引起公眾的異議和猜測,而對整個項目的順利實施產生重大的不利影響。

     

實際上,在約定工程建設企業出資時間拖后、零對價轉讓給大股東的此類安排里,工程建設企業對項目公司在股權轉讓前發生的債務,可能會被認定需要在其承諾的投資金額范圍內承擔連帶責任,上述約定不一定能夠降低工程建設企業的出資風險。

     

有鑒于此,工程建設企業在參與聯合體投標PPP+EPC項目時,要么真正成為項目投資人,履行股東的相應權利并承擔相應義務;要么在后期選擇通過實施方案約定的方式或其他與各方商定的合法方式退出PPP項目,而不是約定上述類似于做名義投資人。


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(四)投標報價的法律風險

     

對于工程建設企業來說,有一個非常重要的問題需要慎重考慮:在投標過程中,工程建設企業的各種測算是從建設工程承包方角度還是從投資方角度做出。該問題在投標時應經反復比算權衡并必須予以明確,否則非常有可能在與政府方之間PPP合同總投資計算及與項目公司之間EPC合同價款計算時產生爭議,甚至蒙受損失。尤其是作為投資人還要考慮的資本金收益問題,而不僅僅是建設期融資成本;要考慮資金的折現率取值不當帶來的報價風險;工程總價分類下浮的比例失當帶來的報價風險;原財政承受能力測算數值存疑引起的報價風險從而帶來政府的支付風險等等。


(五)項目投資的金融風險

     

 PPP 運行模式的實施核心之一是SPV公司的設立,該公司可以通過股份募集、銀行貸款、發債、資產證券化等單一或者混合的市場化方式舉債并承擔償債責任。政府對SPV公司按約定規則依法承擔授予特許經營權、合理定價、財政補貼等相關責任,但不承擔投資者償債責任;與一般的投資項目不同,PPP項目具有投資巨大、杠桿融資高、建設投資期長、融資成本較高等特點,在這種投資過程中存在著匯率風險、利率風險、通貨膨脹等風險。

     

 風險分擔是項目發起人進行風險管理的重要措施,項目發起人需要在項目的前期與政府機構、貸款銀行以及各方參與者進行多次的談判,并通過簽訂合同的方式實現項目風險的轉移,從而降低自身面臨的風險。PPP+EPC模式即是政府方在采購社會資本方時,除了將項目全生命周期的大部分風險轉移給社會資本方外,還就項目總投資中占絕對比例的建設成本固定,將建設期總投資的風險鎖定的進一步風險轉移的方式。故,社會資本方在該模式下更要充分解讀我國金融市場的走向、融資的風險及金融系統的宏觀、中觀風險,以保障在該模式下的合理回報的實現。


(六)項目建設過程中的風險

 

“PPP+EPC”模式下,EPC 承包商既是投資建設方又是工程總承包商(包括設計+施工),因此工程監理的獨立性得不到保障,建設過程中暴露的問題往往在事后才被發現。在PPP+EPC合同條件下,建造風險涉及工程設計、材料設備采購、工程施工。首先,工程設計工作由社會資本方承擔,相應的設計錯誤和缺陷也是由社會資本方承擔。因此,在進行工程設計時應嚴防設計缺陷的發生,同時,工程設計應注意不能侵犯知識產權。其次,材料設備采購工作的好壞直接關系到項目的成敗,材料設備的規格、型號、數量是否齊全,質量是否符合要求,這些風險不單單貫穿整個采購過程,而且直接影響整個工程項目的費用和進度,并決定工程項目建成后能否連續穩定安全運轉;最后,施工是工程項目建設過程中的重要階段之一,它影響到項目的全過程。PPP項目往往集中在能源、交通、市政工程等大型項目上,建設時間跨度較長,在施工過程中管理難度大,涉及面廣,對環境的影響大。因此,施工過程中的健康安全問題、環境問題、人與自然的和諧統一問題是PPP+EPC社會資本方面臨的重要課題。


(七)項目運營過程中的風險

     

PPP的運營風險主要有市場收益不足風險、配套設備服務提供風險、市場需求變化風險、收費變更風險、政府信用風險。為保證項目運營,應充分做好市場調查,做好市場預測工作和完善風險分?;?,加強管理人員的風險管理意識,設立強有力的項目運營管理機構,建立有效的項目風險管理制度和措施,并針對可能發生的風險制定有效的應急處置措施。在PPP+EPC模式中,對項目從前期可行性研究、設計、施工、驗收到運營項目全過程中的各項活動進行有機的計劃、組織、控制、協調,主要對工程的設計和施工標準、質量、進度、費用等關鍵因素進行嚴密的控制,使各項指標控制在預期的范圍之內,不光在建設期績效考核中取得物有所值的結論,更要在運營期績效考核結果中驗證社會資本方建設期一系列控制水平的高低。如果實施過程中發生偏離現象,及時預警并制定相應的糾偏措施,保證項目的順利實施和高效運營。


五、PPP+EPC模式下法律風險的防范

     

 PPP+EPC模式講求的是兩種模式的融合,需要在招標時就應采取合理的價格機制,明確中標聯合體中各方的權利義務,確保聯合體各方在項目實施時,各司其職,避免單獨追求各自的利益,相互推諉,從而產生預想之外的問題和風險。


針對可能產生的風險,推薦如下兩種招標方案:


(一)PPP項目招標時同時明確EPC承包商方案

      

在PPP+EPC項目中,為避免二次招標,比較理想的安排是項目實施機構在招標確定PPP項目社會資本方的同時明確選定EPC建設工程承包方,在招標文件中要求投標人就工程和服務分別報價。對整個項目而言,不論是PPP部分還是其中的EPC部分,政府對工程報價劃定的邊界條件是一致的,所以要求投標人分別報價并不存在障礙。而在項目執行過程中,工程費用的實際支付方是項目公司,如果項目公司與工程建設企業在工程合同中對EPC中的邊界條件規定與政府招標時規定的不一致時,則投資方(項目公司)對承包商而言是有理由變更價格的。需要注意的是,在PPP+EPC模式下,要求就服務價格和工程價格分別報價的案例并不罕見。出于報價習慣等原因,工程建設企業在投標報價時往往會忽略投資方報價與承包商報價的區別,而在簽訂承包合同階段意圖將所能預期到的變更、索賠等各項風險轉嫁由項目公司承擔,這種操作很可能給自身帶來很大風險。

      

因此,建議工程建設企業在準備報價前,與聯合體其他成員協商選定如下任一種方式:一種為工程報價是以投資聯合體的角度準備;一種為工程報價以與項目公司簽約的承包方角度進行準備。如果選擇前者,則在簽訂工程承包合同時,要么完全遵守投標時承諾的邊界條件,要么根據邊界條件的變化相應調整承包價格;如果選擇后者,則有必要事先與聯合體其他成員明確報價所基于的邊界條件,并告知其在向政府招標方提交投標報價時,根據承包方給出的邊界條件和招標方給出的邊界條件的區別,對投標報價進行調整。


(二)PPP+EPC整體采購方案

     

另一個解決方案是PPP+EPC整體采購,即PPP投融資模式+EPC承發包模式整體采購,采用固定總價合同。這樣的操作模式,在污水處理項目上已經很成熟,在傳統承發包模式中,也有一些成功案例。一方面可以集思廣益,讓各潛在社會資本參與市場定位、產業策劃、優化設計方案,使得設計方案更為合理,更符合市場需求;另一方面,減少設計變更甚至重大調整,從而降低項目總投資,減少政府不必要的支出;同時還可以增加項目的收益性,減少項目后期糾紛,使項目得以順利實施。


六、PPP+EPC模式是機遇也是挑戰

      

EPC模式作為一種新時代提倡的工程項目管理模式,由于工作范圍、責任界限清晰,建設期間的責任和風險可以最大程度的轉移到承包商,成為業主在國際工程項目時優先選擇的方案。但是在承包商選擇、工程建設過程中的風險方面應該特別注意,避免由于上述問題導致投資的失敗。

      

在基礎設施市場持續火熱的情況下,工程建設企業進入基礎設施領域參與PPP項目建設已經逐漸成為全新的行業發展點。如何在新形勢下掌握新的商業模式,如何在把握機遇的同時規避風險,如何在各方合作中妥善維護自身的合理利益,這些都是工程建設企業需要仔細思考并妥善處理的問題。


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